Rodrigo Pacheco expressa insatisfação com uso de medida provisória e destaca a necessidade de diálogo com entidades empresariais para minimizar reações negativas.

O presidente do Senado, Rodrigo Pacheco (PSD-MG), se reuniu com o presidente Luiz Inácio Lula da Silva no Palácio do Planalto para tratar da recente medida provisória (MP) que limita os créditos de PIS/Cofins para empresas. A MP, publicada pelo governo na semana passada, gerou significativa repercussão entre empresários e parlamentares, levando Pacheco a expressar suas preocupações ao presidente.

Insatisfação do Senado

Durante a conversa, Pacheco manifestou sua insatisfação com a decisão do governo de utilizar uma medida provisória para este tema, destacando que este dispositivo legal entra em vigor imediatamente e pode perder a validade se não for votado em até quatro meses. O senador ressaltou a ausência de respeito à noventena, prazo de 90 dias necessário para a medida entrar em vigor.

A medida provisória visa restringir o uso de créditos de PIS/Cofins, que atualmente podem ser usados para abater o pagamento de outros tributos. O governo estima um aumento de receita de R$ 29,2 bilhões em 2024 com esta restrição. Segundo o Ministério da Fazenda, a MP é essencial para compensar a desoneração da folha de pagamento de 17 setores econômicos e de municípios.

Reações e estratégia do Governo

O encontro faz parte de uma estratégia mais ampla do governo para tentar amenizar as reações negativas de diversos setores à proposta. Nos próximos dias, o Ministério da Fazenda planeja se reunir com entidades como a Confederação Nacional da Indústria (CNI) e a Confederação da Agricultura e Pecuária do Brasil (CNA) para discutir a medida.

Decisão pendente

Pacheco afirmou que deverá tomar uma decisão sobre a devolução ou não da MP, deixando claro o papel crítico do Senado no processo legislativo e na mediação entre os interesses do Executivo e os impactos econômicos e sociais das medidas provisórias.

DIREITO TRIBUTÁRIO

Antes de pedido de vista, André Mendonça e Rosa Weber acompanharam o voto de Fachin. Entenda o julgamento

O ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal (STF), pediu vista e interrompeu o julgamento das três ações que discutem o início da cobrança do diferencial de alíquota (Difal) de ICMS. Antes da suspensão, o placar estava em 5X2 para que a cobrança seja válida apenas a partir de 2023.

Com o pedido de vista, não há data para o caso ser retomado.

O Difal do ICMS discutido nas ações é cobrado em operações envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do imposto em outro estado. Nessa modalidade de cobrança, a exemplo do que ocorre no comércio eletrônico, o fornecedor do bem ou serviço é responsável por recolher todo o imposto e repassar ao estado do consumidor final o Difal do ICMS – isto é, a diferença entre a alíquota interna do estado de origem e a alíquota interestadual.

O julgamento busca definir se a lei complementar que regulamentou a cobrança precisa observar as anterioridades nonagesimal e anual para começar a produzir efeitos. Trata-se da LC 190/22, publicada em 5 de janeiro de 2022.

Em seu voto, o relator, ministro Alexandre de Moraes, concluiu que a LC 190/22 não institui ou majora tributo e, portanto, não precisa observar as anterioridades. No entanto, Moraes entendeu que é constitucional o dispositivo segundo o qual as novas definições de contribuinte, local e momento do fato gerador do Difal do ICMS podem produzir efeitos no primeiro dia útil ao terceiro mês subsequente ao da disponibilização do portal do Difal. Trata-se do artigo 24-A, parágrafo quarto, da Lei Kandir (LC 87/96), incluído pela LC 190/2022. Na prática, isso pode validar a cobrança desde março ou abril de 2022. Isso porque há uma discussão sobre o dia em que o portal começou a valer – 29/12/21 ou 1/1/22.

O ministro Dias Toffoli divergiu parcialmente do relator ao reconhecer a legitimidade do legislador em determinar expressamente a observância da noventena. Caso o entendimento de Toffoli prevaleça, a cobrança será válida a partir de 5 de abril de 2022.

Por fim, Fachin divergiu do relator e concluiu que a lei corresponde à instituição ou majoração de tributo e, assim, que deve observar as duas anterioridades. Na prática, isso autoriza a cobrança a partir de 2023. Fachin foi acompanhado até agora pelos ministros Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, André Mendonça e Rosa Weber.

Restituição do Difal do ICMS?

Caso a divergência aberta por Fachin prevaleça, os contribuintes, em tese, poderão pedir restituição dos valores relativos ao Difal do ICMS pagos indevidamente ao longo de 2022. Existe uma questão de ordem prática que pode dificultar a restituição. Para receber a restituição, as empresas (contribuintes de direito) precisarão comprovar que não repassaram o custo do tributo aos consumidores (contribuintes de fato) ou ter uma autorização expressa destes para receber os valores.

Essa regra consta do artigo 166 do Código Tributário Nacional (CTN). Segundo esse dispositivo, “a restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la”.

“Se realizou o pagamento ao longo de 2022, como o ICMS é um imposto indireto, a empresa tem de provar que não repassou o custo do tributo no preço dos bens e serviços ao consumidor. Se a empresa fez o pagamento, é muito provável que a discussão passe pelo tema da prova efetiva do não repasse ou pela necessidade de autorização expressa do contribuinte para a restituição”.

Poderá haver exceção para o caso de contribuintes que estão fazendo o depósito do tributo nos autos de mandados de segurança, por exemplo. O STJ possui precedentes no sentido de que, nessa hipótese, não cabe a aplicação do artigo 166 do CTN. Esse entendimento foi firmado no REsp 547706/DF e no REsp 1377781/MG, por exemplo.

A expectativa é que haja respeito aos “direitos fundamentais dos contribuintes”.

“A maioria até aqui verificada segue a perspectiva de respeito integral aos direitos fundamentais dos contribuintes. A vista é um direito regimental que assiste a cada ministro e ministra da nossa Suprema Corte. Cabe a nós aguardar”.

Mesmo com o pedido de vista do Gilmar Mendes, o placar definido até agora traz a esperança para as empresas de que a cobrança seja válida apenas a partir de 2023.

A cobrança em 2022, exigida por todos os estados e o Distrito Federal, é “claramente inconstitucional”, uma vez que, a seu ver, os anterioridades nonagesimal e anual devem ser observadas.

JOSÉ CARLOS ROSA FILHO 11 96995-5555  www.rosanempresarial.com.br

VITÓRIA DO CONTRIBUINTE

Magistrados concluíram que a autoridade tributária calculou o valor a partir da sistemática errada

Os ministros da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por unanimidade, deram ganho de causa ao contribuinte e decidiram que a Fazenda Nacional deve recalcular o seu débito referente às contribuições ao PIS da Cofins em 2007. Os magistrados concluíram que a autoridade tributária calculou o valor a partir da sistemática errada e que, portanto, as certidões de dívida ativa (CDAs) devem ser anuladas.

O caso envolve a indústria Diehl Metering Indústria de Sistema de Medição. Os débitos de PIS e Cofins do ano de 2007 foram calculados pela sistemática da cumulatividade, prevista na Lei 9.718/98. O contribuinte argumentou, no entanto, que o valor deveria ser apurado pelo regime da não cumulatividade, nos termos das leis 10.637/02 e 10.833/03. Este regime, entre outras diferenças em relação ao da cumulatividade, permite às empresas usar créditos para reduzir o valor final da contribuição a ser paga.

Embora tivesse reconhecido a necessidade de se aplicar o regime da não cumulatividade, a Fazenda Nacional reduziu em 34% o valor devido a título de PIS e Cofins antes calculado. O contribuinte, no entanto, argumentou que o correto seria anular as certidões de dívida ativa e apurar o débito novamente.

Na última quinta-feira (6/10), os ministros da 1ª Turma do STJ acolheram o argumento do contribuinte. O relator, ministro Gurgel de Faria, afirmou que o título extrajudicial (as certidões de dívida ativa) deveria ser anulado, uma vez que foi calculado a partir de um fundamento legal equivocado e está comprometido “em relação ao pressuposto relativo à certeza, com desrespeito ao direito de defesa do contribuinte”.

“O lançamento [tributário] é ato privativo da autoridade tributária, de modo que o Judiciário não pode adotar critérios de regimes jurídicos distintos daqueles que ensejaram a inscrição da dívida ativa para que, ainda que com base em laudo pericial, venha a proceder à constituição do crédito tributário, sob pena de se violar a Constituição e o Código Tributário Nacional (CTN), disse Gurgel de Faria.

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TRIBUTOS

Carf: destacar frete em nota fiscal não é imprescindível para crédito presumido do IPI

Contribuinte deve comprovar de outras formas que o valor do frete está incluído no valor de comercialização de veículos

Por 8×2, o colegiado decidiu que destacar o valor do frete no documento fiscal não é a única forma de garantir o crédito presumido de 3% sobre o IPI. Contudo, os conselheiros entenderam que, para ter acesso ao benefício, o contribuinte deve comprovar de outras formas que o valor do frete está incluído no valor de comercialização do veículo. O caso concreto envolve a Toyota do Brasil.

O colegiado negou provimento ao recurso da Fazenda, mantendo o entendimento da turma baixa, segundo o qual só é preciso destacar o frete na nota fiscal caso este seja cobrado do cliente de forma separada do preço do veículo.

O crédito presumido sobre o IPI é um regime especial previsto no artigo 56 da MP 2.158-35/2001, que permite às montadoras um crédito de 3% sobre o valor do imposto destacado na nota fiscal. Para usufruir do crédito, é necessário acrescentar o valor do frete ao valor de comercialização do veículo, aumentando assim a base de cálculo do tributo.

O advogado do contribuinte, João Paulo Toledo de Rezende, sócio do Lira Advogados juntou ao processo documentos que comprovariam a inclusão do frete no preço do veículo, como escrituração fiscal da empresa. Segundo ele, a comprovação do cumprimento do requisito pode se dar por meio da apresentação de documentos contábeis e fiscais.

Contudo, o relator, conselheiro Jorge Olmiro Lock Freire, votou para dar provimento ao recurso da Fazenda. Freire entendeu que o destaque do valor do frete na nota fiscal é imprescindível para fruição do crédito presumido.

O conselheiro Rosaldo Trevisan abriu a divergência. Para Trevisan, o que deve ser levado em conta para acessar o benefício é se o contribuinte comprovou ou não a inclusão do valor do frete no valor de comercialização. A maioria dos conselheiros acompanhou a posição, com exceção do presidente da turma, Carlos Henrique de Oliveira, que acompanhou o relator.

O caso tramita com o número 11065.723927/2017-30.

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INCLUSÃO DE VALORES

Portaria permite quitação antecipada de valores de transações de créditos irrecuperáveis ou de difícil recuperação

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional publicou, nesta sexta-feira (7/10), uma portaria que permite a quitação antecipada de valores incluídos em transações de créditos tributários irrecuperáveis ou de difícil recuperação com a utilização de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa de CSLL. A Portaria PGFN/ME nº 8.798 possibilita a inclusão de valores transacionados até 31 de outubro, abrangendo acordos feitos antes de o Congresso ter possibilitado a utilização de prejuízo fiscal na transação tributária.

A norma publicada nesta sexta cria o Programa de Quitação Antecipada de Transações e Inscrições da Dívida Ativa da União da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (QuitaPGFN). A portaria permite a liquidação de saldos de transações com o pagamento de 30% do valor em dinheiro à vista e o restante com a utilização de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa da CSLL.

Com o programa, a PGFN espera a regularização de R$ 2 bilhões em débitos, segundo o coordenador-geral da Dívida Ativa, Theo Lucas Borges de Lima Dias. Isso não significa, porém, que esse é o total que será arrecadado e irá aos cofres públicos, já que há a obrigação de pagar apenas parte dos débitos incluídos em dinheiro. A arrecadação, assim, deverá ficar próxima a R$ 400 milhões.

Podem ser quitados valores incluídos em todas as transações por adesão em que haja desconto concedido ao contribuinte. Não entram no programa, assim, a transação extraordinária e as transações do contencioso, voltadas a encerrar processos sobre PLR e ágio.

O procurador-geral adjunto de Gestão da Dívida Ativa, João Grognet, salienta que apenas débitos irrecuperáveis ou de difícil recuperação entrarão no programa. “Na transação da Dívida Ativa o pressuposto é irrecuperabilidade, que é o que chama o desconto e o prejuízo fiscal. Não posso admitir a utilização de prejuízo fiscal para crédito recuperável porque é renúncia de receita sem estabelecimento de compensação equivalente”, afirma.

A quitação pode ser feita em até seis parcelas mensais superiores a R$ 1 mil. Para empresas em recuperação judicial o limite é de até doze prestações superiores a R$ 500. O prazo para a adesão é de 1º de novembro de 2022 até 30 de dezembro, período em que os contribuintes devem preencher as informações a respeito dos créditos tributários, como forma de notificar o órgão a respeito dos benefícios que serão aproveitados.

Segundo João Grognet, além de garantir a continuidade de empresas e consequentemente a manutenção de empregos, o novo programa da PGFN pode destravar grandes transações. “Em algumas transações, sobretudo as maiores, mesmo com desconto de 70% na recuperação judicial, por exemplo, nem sempre isso era suficiente”, diz.

No mesmo sentido, a consequência prática da possibilidade de utilização dos prejuízos e base negativa da CSLL é o fato de que as empresas que optarem por essa modalidade irão deixar de utilizar dinheiro direto do caixa. “Esse montante que iria aos cofres públicos, agora será provavelmente reinvestido na empresa para melhoraria de sua atividade produtiva e comercial, isso pode gerar emprego e até mesmo melhorar a economia do país”.

A possibilidade de utilização de prejuízo fiscal e base negativa de CSLL veio com a aprovação pelo Congresso, em junho, da Lei 14.375/2022, que também aumentou o número máximo de parcelas e descontos na transação. A norma foi regulamentada em agosto pela Portaria 6.757 da PGFN, porém não havia a possibilidade até então de utilização de prejuízo fiscal em transações já realizadas.

“A nova portaria é positiva porque a procuradoria vinha tentando limitar a utilização do prejuízo fiscal e prevendo que só seria permitido a exclusivo critério dela. Agora a portaria já admite a utilização do prejuízo para quitar a dívida e isso é uma grande vantagem para o contribuinte, porque há a garantia de que o prejuízo fiscal pode ser utilizado para créditos irrecuperáveis”.

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TRIBUTÁRIO

A compensação tributária é em breves linhas o encontro de contas, entre devedor e credor recíprocos.

Consoante dispõe o art. 156, II, do CTN[1], a compensação constitui modalidade de extinção do crédito tributário. Isto é, a obrigação tributária (crédito e débito) se resolve. O art. 170 do CTN diz que a lei pode autorizar a compensação de débitos com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública.

Nesse diapasão, a Lei n. 9.430/1996, por seu art. 74[2], assegura que “O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão”. A matéria se encontra sumulada pelo STJ, no verbete 213.

Na doutrina, Paulo César Conrado[3], ao comentar o art. 156 do CTN assenta que ‘como modalidade extintiva da obrigação tributária, a compensação guarda como pressuposto a existência de duas relações jurídicas inversas: o credor, na primeira relação, apresenta-se como devedor na segunda e vice-versa.’ Por isso, ensina que ‘a compensação, como o pagamento, é forma de extinção que se opera não só à vista do crédito tributário, mas também do dever jurídico portado pelo contribuinte’.

Na seara do Direito Civil, o instituto jurídico da compensação vem regulado desde o direito romano, em que se tinha como ideia sopesar os débitos na balança, até onde se encontrasse. A ideia evoluiu até os contornos hoje conhecidos.

Clóvis Bevilaqua[4], autor do Código Civil de 1916, em sua obra Direito da Obrigações, sintetiza que ‘Quando duas pessôas reúnem as qualidades de credor e devedor, conjunta e reciprocamente, dá-se a compensação, modo de extinguir obrigações’. Assim, complementa: “Para se dará compensação, necessários serão os requisitos em seguida indicados: 1º, que cada um dos obrigados, o seja por obrigação principal e por crédito principal; 2º, que as dívidas sejam de direito […]; 3º, que sejam exigíveis, vencidas e líquidas’. ‘O efeito da compensação é extinguir as duas dívidas encontradas, em parte, se são eguais, e isso desde o momento em que começou a mutualidade dos vínculos obrigacionais, independentemente da vontade dos devedores’.

Paulo Nader[5], ao conceituar compensação, leciona que “O instituto da compensação, em sua concepção fundamental, constitui menos uma construção jurídica do que uma cópia de práticas intuitivas. É simples em sua concepção e ao ser exercida nas relações negociais, não surpreende a qualquer dos envolvidos com o inusitado, uma vez que é procedimento entranhado na experiência. Suas fórmulas básicas seguem a ordem natural das coisas e se fundam no valor equidade”. Para fechar o raciocínio, assenta que “A compensação ex vi legis é involuntária e opera-se automaticamente, desde que preenchidos certos requisitos, como o de liquidez e fungibilidade dos débitos, entre outros. Independe da vontade e prevalece ainda contra ela”.

Em outras palavras, sendo o contribuinte devedor de débitos parcelados ou não perante a RFB, mas, ao mesmo tempo, tornara-se credor de créditos líquidos e certos junto à RFB (devidamente habilitados, de origem de processo judicial transitado em julgado), o fenômeno jurídico do nascimento dos créditos de PIS/COFINS, gera, automaticamente o direito à compensação, ex vi legis. Ou seja, o direito à compensação não nasce da vontade das partes.

Nesse contexto, estabelece o Código Civil, no art. 368, que “se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se até onde se compensarem”. Nessa senda, leciona Maria Helena Diniz[6], citando Álvaro Villaça Azevedo, que, ‘se dois indivíduos se devem mutuamente, serão, recíproca e concomitantemente, credor e devedor um do outro, e solver-se-á a relação obrigacional até a concorrência dos valores das prestações devidas, de modo que, se um tiver de receber mais que o outro, continuará credor de um saldo favorável e decorrente do balanço’. Na lição de NADER[7], a palavra compensação provém do Direito Romano, com o significado de pesar na balança uma coisa e outra, a fim de se apurar se os pesos são iguais. De modo a zerar débito e rédito (se for total).

Daí por que, no caso concreto, posto em discussão na Justiça Federal do Distrito Federal, os princípios da Administração Pública, plasmados na Constituição da República, tais como razoabilidade, economicidade, eficiência, impessoalidade, moralidade, razoável do duração das demandas (judiciais ou não) e da isonomia,  demonstraram a racionalidade e a necessidade da quitação/redução dos débitos parcelados com créditos líquidos e certos (devidamente habilitados na RFB), do mesmo contribuinte, habilitados perante a RFB, sem prejuízo para a Fazenda Pública que solverá, a um só tempo, créditos e débitos do contribuinte, mediante encontro de contas.

No caso aqui tratado, o contribuinte possui créditos de PIS/COFINS, líquidos e certos, reconhecidos em decisão judicial transitada em julgado e que já foram habilitados na RFB, decorrente de recolhimento indevido de ambas as contribuições, com a inclusão do ICMS em suas bases de cálculos.

STJ, apreciando a matéria, pacificou o entendimento de que ‘a compensação de ofício não viola a liberdade do credor e que o suporte fático da compensação prescinde de anuência ou acordo’[8].

O contribuinte possui débitos parcelados no Refis, Lei 12.996/2014 junto à RFB, e que de forma administrativa não há como proceder a compensação por meio do Per/dcomp, pois sequer existe no referido sistema o código da Receita 4750 para que se proceda o devido acerto de contas (débito do contribuinte – seu crédito).

Com  a publicação da Lei 14.375/2022 houve considerável alteração na Lei  13.988/2020 no que tangue às transações de dívida tributária, vejamos alguns  destaques:

CAPÍTULO IV

ALTERAÇÕES DA LEGISLAÇÃO CONCERNENTE ÀS TRANSAÇÕES DE DÍVIDA

Art. 10. A Lei nº 13.988, de 14 de abril de 2020, passa a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 1º ……………………………………………………………………..

§ 4º……………………………………………………………………………..

I – aos créditos tributários sob a administração da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil do Ministério da Economia;

……………………………………………………………………….” (NR)

“Art. 2º ……………………………………………………………………..

I – por proposta individual ou por adesão, na cobrança de créditos inscritos na dívida ativa da União, de suas autarquias e fundações públicas, na cobrança de créditos que seja da competência da Procuradoria-Geral da União, ou em contencioso administrativo fiscal;

……………………………………………………………………….” (NR)

“Art. 10-A. A transação na cobrança de créditos tributários em contencioso administrativo fiscal poderá ser proposta pela Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil, de forma individual ou por adesão, ou por iniciativa do devedor, observada a Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993.”

“Art. 11. …………………………………………………………………..

V – o uso de precatórios ou de direito creditório com sentença de valor transitada em julgado para amortização de dívida tributária principal, multa e juros.

§ 1º É permitida a utilização de mais de uma das alternativas previstas nos incisos I, II, III, IV e V do caput deste artigo para o equacionamento dos créditos inscritos em dívida ativa da União.

Vejam leitores, a falta de isonomia, pois, um devedor que está inadimplente, que o crédito do fisco está quase que perdido, “irrecuperável” goza de benefícios de descontos, podendo ofertar “precatórios ou de direito creditório com sentença de valor transitada em julgado para amortização de dívida tributária principal, multa e juros”[9].

Neste ponto, não há isonomia em comparação ao caso concreto que fora apresentado à Justiça Federal do DF, levando-se em conta que o contribuinte tem créditos já devidamente habilitados junto a RFB, e naquele órgão possui parcelamento no Refis, regularmente sendo adimplido, portanto a compensação é medida que se impõe, devendo seu crédito ser reduzido do saldo devedor restante no parcelamento.

Conforme relatado, o contribuinte por meio dos advogados Paulo Rodrigues da Silva e Natal Moro Frigi, obteve decisão junto à Justiça Federal do DF, nos seguintes termos

Não obstante a certidão de prevenção positiva de ID XXXX, verifica-se que o assunto tratado naquele processo difere da presente ação.

No caso, não vislumbro óbice no fato da autoridade coatora realizar a compensação de ofício desejada pelo impetrante, reduzindo o saldo do parcelamento com créditos líquidos e certos, habilitados perante o Fisco.

O impetrante comprovou a existência de crédito em seu favor ID XXXXXXX habilitado no processo Administrativo nº XXXXXXX. O perigo da demora está no fato de que a compensação mensal amortizar valores muitos menores do que a compensação pleiteada pela impetrante.

Ante o exposto, DEFIRO o pedido de liminar para que seja reconhecido o pedido de crédito já devidamente habilitado no Administrativo nº XXXXXXXXX desde XX/XX/XXXX descontado do saldo devedor no Refis. 01. Intimações e notificações: (1) Intime-se a parte autora. (2) Notifique-se a autoridade coatora para prestar informações. (3) Cientifique-se o órgão de representação judicial da autoridade coatora.

É certo que conforme indicado, o crédito para ser descontado/reduzido do saldo devedor, parcelado ou não, este deverá estar devidamente habilitado junto à RFB, e o contribuinte deve buscar o judiciário para ter o seu direito respeitado, devido aos impedimentos pela via administrativa.

Elogios, Críticas ou Sugestões.

Por: Natal Moro Frigi Moro, Advogado Especialista em Direito Tributário, Contabilista, Sócio Fundador da Tolentino & Moro Frigi Advogados Associados e Paulo Rodrigues da Silva, Advogado tributarista no Tolentino & Moro Frigi Advogados Associados. Procurador da Fazenda Nacional Aposentado. Ex-Procurador Federal do INSS

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BENEFÍCIO TRABALHISTA

Segundo o ministro Alexandre de Moraes, o enunciado ofende o princípio da legalidade, “por mais louvável que seja a preocupação em concretizar os direitos fundamentais do trabalhador”.

O Supremo Tribunal Federal (STF), por maioria de votos, declarou inconstitucional a Súmula 450 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que estabelece que o empregado receberá a remuneração das férias em dobro, incluído o terço constitucional, se o empregador atrasar o pagamento da parcela. A decisão se deu no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 501, na sessão virtual encerrada em 5/8.

A súmula do TST estabelece que o pagamento em dobro, sanção legalmente prevista para a concessão das férias com atraso (artigo 137 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT), seja também aplicado no caso de pagamento fora do prazo legal, que é de dois dias antes do início do período (artigo 145 da CLT), ainda que a concessão tenha ocorrido no momento apropriado.

A maioria do Plenário acompanhou o entendimento do ministro Alexandre de Moraes (relator) de que o verbete ofende os preceitos fundamentais da legalidade e da separação dos Poderes. O Plenário também invalidou decisões judiciais não definitivas (sem trânsito em julgado) que, amparadas na súmula, tenham aplicado, por analogia, a sanção de pagamento em dobro com base no artigo 137 da CLT.

Legislação vigente

Em seu voto pela procedência do pedido, formulado pelo governo do Estado de Santa Catarina, o relator afirmou que a jurisprudência que subsidiou o enunciado acabou por penalizar, por analogia, o empregador pela inadimplência de uma obrigação (pagar as férias) com a sanção prevista para o descumprimento de outra obrigação (conceder as férias).

A seu ver, o propósito de proteger o trabalhador não pode se sobrepor a ponto de originar sanções não previstas na legislação vigente, em razão da impossibilidade de o Judiciário atuar como legislador. “Em respeito à Constituição Federal, os Tribunais não podem, mesmo a pretexto de concretizar o direito às férias do trabalhador, transmudar os preceitos sancionadores da CLT, dilatando a penalidade prevista em determinada hipótese de cabimento para situação que lhe é estranha”, disse.

Penalidade cabível

Em relação ao uso de construção analógica, ele explicou que a técnica pressupõe a existência de uma lacuna a ser preenchida. No caso, no entanto, a própria CLT, no artigo 153, previu a penalidade cabível para o descumprimento da obrigação de pagar as férias com antecedência de dois dias.

O ministro ressaltou, também, que não é possível transportar a sanção fixada para determinado caso de inadimplemento para uma situação distinta, em razão da necessidade de conferir interpretação restritiva a normas sancionadoras. Lembrou, ainda, que o próprio TST, em julgados mais recentes, tem adotado postura mais restritiva em relação à matéria, para atenuar o alcance da súmula em casos de atraso ínfimo no pagamento das férias.

O voto do relator foi acompanhado pelos ministros Dias Toffoli, André Mendonça, Luís Roberto Barroso, Gilmar Mendes, Luiz Fux (presidente) e Nunes Marques.

Efetiva proteção

Primeiro a divergir, o ministro Edson Fachin votou pela improcedência do pedido. Para ele, o enunciado deriva da interpretação de que a efetiva e concreta proteção do direito constitucional de férias depende da sua remuneração a tempo, e seu inadimplemento deve implicar a mesma consequência jurídica do descumprimento da obrigação de concessão do descanso no período oportuno. A seu ver, o TST formulou seu entendimento à luz da CLT, adotando interpretação possível dentre mais de uma hipótese de compreensão sobre a matéria. Seguiram essa posição, vencida, as ministras Cármen Lúcia e Rosa Weber e o ministro Ricardo Lewandowski.

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ERRO NA DECLARAÇÃO

Contribuinte não precisa primeiro procurar solução administrativa para retificar declaração, decidiram ministros

O contribuinte não precisa primeiro procurar uma solução administrativa e pode recorrer diretamente ao Judiciário para garantir o seu direito. Com esse entendimento, os ministros da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por unanimidade, deram ganho de causa à empresa Leo Burnett Publicidade LTDA e autorizaram a anulação de um débito no valor de R$ 39,9 mil a título de IRPJ.

A empresa de publicidade cometeu um erro no preenchimento da declaração do IRPJ referente ao ano de 1992, informando, a maior, os valores relativos ao pagamento de remuneração dos dirigentes e membros do conselho de administração da sociedade. Esse erro culminou na cobrança de um valor maior também a título de IRPJ.

A Fazenda Nacional argumentou, entre outros pontos, que o contribuinte não procurou a Receita Federal para retificar a declaração e, em vez disso, optou por acionar diretamente o Judiciário. Para a Fazenda, faltou, portanto, interesse de agir, uma das condições para o direito de ação. Em outras palavras, o contribuinte não teria precisado do Judiciário para obter o seu direito.

O tribunal de origem, o TRF3, acolheu a argumentação da Fazenda e concluiu que a empresa poderia ter procurado a Receita Federal, administrativamente, para retificar a declaração do IRPJ. Com isso, extinguiu o processo sem apreciar o seu mérito.

No STJ, o relator, ministro Gurgel de Faria afirmou que o acesso à Justiça independe de prévio requerimento administrativo, em razão do direito fundamental previsto no artigo 5, inciso XXXV, da Constituição. Segundo esse dispositivo, “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

De acordo com o magistrado, o raciocínio desenvolvido pelo TRF3, de que não houve interesse de agir, poderia ser correto se o pedido do contribuinte se limitasse a retificar a declaração do IRPJ, e não anular o débito. Nesta hipótese, restaria dúvida da existência de lesão ou ameaça ao direito da empresa.

“Evidencia-se neste último caso que, no mínimo, havia ameaça ao direito patrimonial em face da possibilidade da cobrança do tributo, sendo plenamente aplicável o direito fundamental previsto no artigo 5, inciso XXXV, da Constituição, pelo que dispensável o prévio requerimento administrativo”, afirmou Gurgel de Faria.

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BENEFÍCIO TRABALHISTA

Para metade dos julgadores, empresa provou que impossibilidade de uso de ticket motivou pagamento em pecúnia

Após a aplicação do desempate pró-contribuinte, os conselheiros da 1ª Turma da 3ª Câmara da 2ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) decidiram que não incide contribuição previdenciária sobre o vale-alimentação pago em pecúnia, ou seja, em dinheiro.

Para metade dos julgadores, a empresa conseguiu provar que a disponibilização do benefício foi feita desta forma por impossibilidade de pagamento por meio de ticket.

De acordo com o advogado do contribuinte, circunstâncias excepcionais levaram a empresa a pagar o vale-alimentação em pecúnia. Foram situações de demissão dos trabalhadores, nas quais não fazia sentido pagar por meio de ticket, ou nas quais a convenção coletiva da categoria definiu o pagamento aos funcionários após a empresa já ter depositado o valor do vale-alimentação.

Prova da excepcionalidade do pagamento em pecúnia seria o fato de o depósito feito desta forma corresponder a aproximadamente 1% dos pagamentos da empresa a título de auxílio-alimentação.

A argumentação convenceu os conselheiros que representam os contribuintes no colegiado, e após empate, a empresa saiu vitoriosa. O processo também tratava da incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos por meio de ticket aos trabalhadores. Em relação ao ponto, entretanto, a empresa ganhou por unanimidade.

JOSÉ CARLOS ROSA FILHO 11 96995-5555  www.rosanempresarial.com.br

ICMS

Atendidos os requisitos da Secretaria Estadual da Fazenda e da Receita Federal, pode-se no Estado de São Paulo, utilizar o crédito acumulado de terceiros para pagar o ICMS devido no desembaraço aduaneiro das importações.

O desembaraço da Declaração de Importação (DI), somente se concretiza, com a liberação expressa e oficial realizada pela Secretaria Estadual da Fazenda. Esta por sua vez, somente autoriza esta liberação, quando comprovado e satisfeito o recolhimento integral do ICMS gerado na importação.

Do contrário não ocorre a liberação da mercadoria importada para retirada, permanecendo esta retida no recinto alfandegário, até que o pagamento integral do ICMS seja satisfeito.

A utilização de saldo credor acumulado de ICMS para pagamento dos débitos decorrentes da Importação, segue o mesmo rito do pagamento normal do ICMS, porém ao invés deste ocorrer através dos documentos denominados GARE ou GNRE, ocorre através da Guia de Compensação com Crédito Acumulado (GCOMP).

Esta compensação do ICMS importação com o Crédito Acumulado do Imposto está prevista no Artigo 78, Livro I do Regulamento do ICMS Paulista, e a obtenção do Regime Especial autorizando este procedimento, encontra previsão no Artigo 29 da Portaria CAT 26/2010.

A Guia de Compensação com Crédito Acumulado, uma vez autorizada, somente é emitida através do Portal Importação da Secretaria Estadual da Fazenda.  O portal por sua vez só vai permitir a emissão atendidos os seguintes requisitos básicos:

 i) O crédito acumulado deve estar apropriado, lançado e disponível na conta corrente fiscal do contribuinte junto ao Sistema Eletrônico de Gerenciamento do Crédito Acumulado, denominado e-CredAc.

ii) O detentor deste crédito acumulado deve obter um regime especial de pagamento do imposto que autorize previamente esta compensação, nos termos do Artigo 29 da Portaria CAT 26/2010.

Atendidos estes requisitos, com o desembaraço finalizado, ocorre a liberação automática no Portal da Importação da SEFAZ SP, ficando a mercadoria disponível para retirada no recinto alfandegário.

Importante ressaltar que compensação do imposto não é o mesmo que exoneração.

A compensação é uma modalidade de pagamento, exercida através do documento denominado GCOMP, enquanto na exoneração este pagamento não ocorre por algum motivo que deve ser especificado no documento denominado Guia de Liberação da Mercadoria sem o Pagamento do Imposto (GLME), a qual também deverá ter o visto do fiscal para liberação mercadoria.

Nas operações de importação e na DI, perante a Receita Federal do Brasil existem dois personagens distintos, a figura do Importador e também a figura do Adquirente da Mercadoria.

O motivo desta distinção é a ocorrência de duas modalidades de importação distintas da Modalidade de Importação Por Conta Própria. Trata-se das modalidades denominadas:  Importação Por Conta e Ordem de Terceiro, e modalidade denominada Importação por Encomenda.   A IN RFB 1861/2018, com as alterações introduzidas pela IN RFB 1937/2020, estabelecem os requisitos e condições para estas modalidades.

No âmbito da Fazenda Estadual Paulista, especificamente no caso da emissão da GCOMP aqui tratada, também estão previstos a ocorrência de dois estabelecimentos distintos e simultâneos, o primeiro é o estabelecimento do importador, e o segundo é o estabelecimento detentor do crédito acumulado. 

Isto porque a Instrução Normativa CAT 3/2009, estabelece no seu item 9, que, no caso de uma operação de importação de importação por conta e ordem de terceiro, presentes as figuras do importador e real adquirente, o contribuinte que promove a entrada de mercadoria importada do exterior, ainda que em nome de terceiro é o verdadeiro contribuinte do imposto. (Instrução Normativa CAT 3/2009, item 9).

Como vimos, o detentor do crédito acumulado, não precisa ser obrigatoriamente o adquirente da mercadoria, para fins de emissão da Guia de Compensação com Crédito Acumulado, quando do pagamento do ICMS importação.  Pode-se, portanto, utilizar o crédito acumulado de terceiros para pagamento do ICMS devido antecipadamente no desembaraço aduaneiro das importações ocorridas em território paulista.

Para tanto, devem ser realizadas, além das condições aqui mencionadas,  a vinculação dos “radares” das empresas junto ao Siscomex, quer seja a aprovação prévia da operação pela Receita Federal do Brasil, dentro do previsto na IN RFB 1861/2018.

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