O julgamento ainda poderá servir de jurisprudência em outros tribunais da Justiça Federal (processo nº 5035825- 72.2017.4.04.0000). Por ora, o placar na Corte Especial, que reúne os 15 desembargadores mais antigos, está favorável à Fazenda Nacional, em cinco votos a dois. O relator é o desembargador Roger Raupp Rios, que entendeu pela exclusão do ICMS destacado na nota — a favor do contribuinte.

Em 2019, em recursos repetitivos (tema 994), a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu pela exclusão do ICMS da base de cálculo da CPRB. Mas não entrou no mérito de qual imposto estadual deve ser retirado.

No TRF sediado em Porto Alegre, o que mais chamou a atenção dos tributaristas foi o voto do desembargador e jurista Leandro Paulsen. Ele abriu a divergência, votando a favor do Fisco.

“Mas os demais que o seguiram foram os desembargadores da turma penal, não das turmas tributárias, o que traz expectativa de uma reviravolta”, afirma o tributarista.

A determinação da Solução de Consulta da Receita Federal nº 13, de 2018, que orienta a exclusão do ICMS efetivamente pago (valor menor) do cálculo do PIS e da Cofins, não é aplicável à CPRB. “O regime jurídico da CPRB, estabelecido pela Lei nº 12.546, de 2011, é cumulativo e excepcional.

Ambas as turmas tributárias do TRF da 4ª Região têm afastado a aplicação da solução de consulta em relação ao PIS e a Cofins. A exigência de excluir o ICMS pago implica tributar, por via oblíqua e maldosamente disfarçada, os benefícios fiscais de ICMS concedidos pelos Estados.

Letícia Geremia Balestro, procuradora-chefe da Divisão de Acompanhamento Especial da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) da 4ª Região entende, porém, que sequer o ICMS efetivamente pago deve ser retirado da CPRB. Ela lembra que o Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal (STF) chegou a proferir seis votos — três contra e três a favor — sobre a exclusão do ICMS do cálculo da CPRB. O julgamento foi suspenso porque o ministro Dias Toffoli pediu vista (RE 1187264).

“A principal tese da Fazenda é que o julgamento do ICMS no PIS/Cofins não se aplica à CPRB, porque esta é própria de benefício fiscal”, afirma Letícia. “Contudo, como já há sete votos no TRF, defendemos que se retire o ICMS efetivamente devido porque o ICMS é não cumulativo.

Assim, o imposto da entrada deve ser abatido do imposto da saída.”

A procuradora destaca a importância do julgamento do TRF da 4ª Região sobre o tema porque ao determinar a exclusão do ICMS do cálculo do PIS e da Cofins, em 2017, o STF não definiu qual ICMS deve ser subtraído. Ainda há embargos da PGFN pendentes de julgamento no caso. “Se o Supremo não abordar esse aspecto e o STJ imputar a matéria como constitucional, quem deverá enfrentar o tema serão os TFRs”, diz.