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DIFAL DE ICMS
Para magistrados, cobrança deve respeitar a anterioridade anual e nonagesimal.
Juízes de São Paulo e do Distrito Federal determinaram que o diferencial de alíquota (Difal) do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) seja cobrado somente a partir de 2023. A empresa Condor Indústria Química alegou, nas duas unidades federativas, que a cobrança do imposto em 2022 violaria os princípios da anterioridade anual e nonagesimal.
A Emenda Constitucional (EC) 87/2015 permitiu a cobrança do DIFAL nas operações entre o remetente do produto e o estado de destino das operações sujeitas ao ICMS quando adquiridos por consumidor final não contribuinte do imposto. Porém, a regulamentação da EC foi feita pela LC 190/2022, de 5 de janeiro de 2022.
A empresa impetrou mandados de segurança e sustentou que a cobrança do imposto em 2022 seria ilegal e não observaria os princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal.
Na decisão da 7ª Vara Pública do Distrito Federal, o juiz Paulo Afonso Carmona observou que “é vedado aos entes federados cobrar tributos antes de decorridos 90 dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observando-se, ainda, o princípio da anterioridade anual tributária”, afirma.
“Em termos práticos, considerando que a publicação da lei complementar ocorreu já no ano de 2022, entende-se que a exigência pelos Estados e Distrito Federal do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes somente será válida a partir de janeiro de 2023”, escreveu o magistrado.
A juíza Patricia Persicano Pires, da 16ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo, também entendeu que a cobrança do Difal de ICMS imposta pela LC 190/2022 além de aumentar a carga tributária também criou um novo tributo. “Não há dúvida de que para aquele contribuinte que, antes dessa lei complementar, recolhia apenas o tributo em seu estado de origem, a obrigação de recolher a diferença para o estado de destino quando a alíquota deste é superior à daquele, implica em majoração do imposto. Não bastasse, ao definir uma nova categoria de contribuintes do imposto (artigo 4º, §2º, da LC 190/2022), a nova lei criou uma nova relação jurídico-tributária”, destaca.
Os mandados de segurança foram deferidos e, no Distrito Federal, Carmona também impediu as autoridades de apreender mercadorias, inscrever a empresa em cadastros restritivos, exigir os valores por meio de execução fiscal, entre outras penalidades do Difal.
O processo em São Paulo tramita com o número 1001443-38.2022.8.26.0053 e o no Distrito Federal, com o número 0700137-46.2022.8.07.0018.
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